20/12/2022
STJ remete ao Supremo casos definidos em repetitivo
Decisões citam ofício emitido pelo STF e causam polêmica entre advogados
Por Joice Bacelo — Do Rio
20/12/2022 05h00 Atualizado há 2 horas
Decisões da presidência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm chamado a atenção de advogados - e causado polêmica entre esses profissionais - por citar um ofício emitido pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O documento trata sobre o envio de processos de uma Corte para a outra.
Recomenda que casos julgados com efeito vinculante - os chamados “repetitivos” do STJ - sejam remetidos para análise do STF mesmo que se vislumbre questão infraconstitucional, o que, em regra, se esgotaria no próprio STJ. O STF analisa somente discussões constitucionais.
Há menção a esse ofício em pelo menos duas decisões recentes. Uma está assinada pela presidente da Corte, a ministra Maria Thereza de Assis Moura, e a outra pelo vice-presidente, o ministro Og Fernandes.
Eles aceitaram pedido das partes para remeter os casos para julgamento no STF com base na recomendação que consta no ofício. As duas decisões estão redigidas da mesma forma.
“O STF, por meio de ofício encaminhado a todos os tribunais, recomendou que, nos feitos representativos de controvérsia, ainda que se vislumbre questão infraconstitucional, o recurso extraordinário seja admitido de forma a permitir o pronunciamento da Suprema Corte sobre a existência, ou não, de matéria constitucional no caso e, eventualmente, de repercussão geral”, dizem.
Mas a decisão assinada pelo ministro Og Fernandes tem chamado mais a atenção dos advogados. É que ele revogou uma decisão anterior, do mês de agosto, que havia sido proferida pelo ministro Jorge Mussi, então vice-presidente da Corte.
Mussi rejeitou pedido de envio do caso ao STF por considerar que havia apenas matéria infraconstitucional envolvida, sem fazer qualquer menção ao ofício da Suprema Corte.
Trata-se, nesse caso, de uma das principais discussões sobre a cobrança de ITBI. Envolve a base de cálculo do imposto cobrado pelos municípios quando há compra ou transferência de imóveis.
Uma decisão proferida no mês de março pela 1ª Seção determinou que o ITBI deve ter como base o valor da transação declarado pelo contribuinte. Esse modelo é diferente do adotado pelas prefeituras e pode ser mais vantajoso para o contribuinte.
Os municípios costumam usar como base para as cobranças um valor venal de referência. Varia de município para município, mas, geralmente, a base de cálculo parte dos valores de IPTU e é complementada com informações do mercado: transações imobiliárias informadas pelos contribuintes e convênios com empresas especializadas.
Por causa da possível diferença entre os valores fixados pelos municípios e o preço negociado pelo contribuinte, há discussão - e uma proliferação de ações desde a decisão da 1ª Seção. Quem adquiriu imóveis nos últimos cinco anos tenta receber de volta os valores pagos “a mais” com juros e correção.
A decisão de enviar o tema para julgamento no Supremo, agora, dá uma sobrevida às prefeituras. O pedido de encaminhamento, que foi feito ao ministro Og Fernandes, teve como autor o município de São Paulo, que é parte no processo em questão (REsp 1937821).
O outro caso, remetido ao STF por decisão da ministra Maria Thereza, a presidente do STJ, trata sobre honorários de sucumbência - pagos pela parte que perdeu aos advogados da vencedora. A discussão envolve pagamentos feitos pela Fazenda Pública.
A Corte Especial do STJ julgou o tema em caráter repetitivo, em março, e decidiu contra a aplicação do método de equidade em causas de valor elevado. Essa decisão é considerada como uma grande vitória da advocacia. É que apesar de o Código de Processo Civil (CPC) prever uma tabela com os percentuais que devem ser aplicados nas disputas, no dia a dia o que se via eram condenações muito inferiores nos casos em que a Fazenda era derrotada.
Os juízes costumavam utilizar, por analogia, um outro dispositivo do CPC: parágrafo 8º do artigo 85. Consta que “nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa”.
Apesar de o texto tratar de valores baixos, os juízes, em geral, interpretavam que esse dispositivo também servia aos casos que consideram como de valor excessivo. Eles se valiam dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
A Corte Especial do STJ, no entanto, considerou que o parágrafo 8º é literal e não permite interpretação extensiva. Esse tema foi julgado em março. Em novembro, a ministra Maria Thereza aceitou pedido da Fazenda do Estado de São Paulo - parte no processo - e enviou o caso ao STF (REsp 1850512).
“O STJ se coloca em um papel secundário ao admitir o processamento de recurso extraordinário em caso decidido em sede de recurso representativo da controvérsia em matéria processual de caráter infraconstitucional”, critica Graziele Pereira, sócia do Greco, Canedo e Costa Advogados.
Há preocupação entre os profissionais da advocacia de que a recomendação do STF se torne uma obrigação no STJ e todos os casos julgados em repetitivo passem a ser remetidos quase que automaticamente.
Essa situação, se confirmar, dizem, pode gerar instabilidade e enfraquecer o sistema de precedentes. “Inova a regra processual e constitucional”, afirma Gabriel Neder de Donato, do Peixoto & Cury Advogados.
Sócio-fundador do VBD Advogados, Rodrigo Antonio Dias complementa que a competência do STF está prescrita no artigo 102 da Constituição. “E não há qualquer espaço para interpretar se cabe rever decisões do STJ de feitos representativos de controvérsia quando é evidente que se trata de questão infraconstitucional.”
O STJ informa, em nota, que a recomendação não é nova. Trata-se de ofícios circulares enviados a todos os tribunais em abril e novembro de 2020. “A orientação se dá no sentido do fortalecer o sistema de precedentes, que empresta celeridade à Justiça e maximiza o postulado constitucional da segurança jurídica”, diz.
Consta, ainda, que mesmo antes dos ofícios a Corte já vinha contribuindo para agilizar a prestação jurisdicional. “É favorável para o sistema de precedentes que o STF aprecie, e logo, casos polêmicos e de grande repercussão, quando não houver elementos suficientes para concluir pela completa ausência de debate constitucional.”
O STF também foi procurado pelo Valor, mas não quis se pronunciar. Interlocutores afirmaram à reportagem, no entanto, que a recomendação partiu da área técnica do tribunal, que cuida da gestão de precedentes, para garantir previsibilidade. Frisaram, além disso, que há vários caminhos para que os temas cheguem ao Supremo, não somente por meio do STJ.
11/11/2022
Contribuintes conseguem virar julgamento do Difal do ICMS
Três dos cinco ministros que já votaram decidiram pela cobrança só em 2023
Por Joice Bacelo — Do Rio
11/11/2022 05h00 Atualizado há 3 horas
As empresas conseguiram virar o placar da disputa que travam contra os Estados sobre a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal), que está em julgamento no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF). São necessários só dois votos mais para vencer. Se conseguirem, irão escapar de uma dívida de bilhões de reais.
A conclusão desse caso está prevista para hoje. Os ministros vão dizer se os Estados poderiam cobrar o imposto já neste ano de 2022 ou se a cobrança só será permitida a partir de 2023. Essa diferença de tempo, apesar de curta, tem custo alto. Os Estados estimam perda de R$ 9,8 bilhões.
Já os representantes das empresas, principalmente do varejo - o mais atingido -, afirmam que eventual decisão desfavorável vai gerar endividamento. Muitas companhias venderam mercadorias, até aqui, sem considerar o pagamento do imposto, o que resultou em preços mais baixos ao consumidor.
Com a permissão da cobrança, dizem, além de carregar o prejuízo das vendas em valor menor, correm o risco de autuações e ter que pagar o Difal desde janeiro, corrigido pela Selic e com multa de mora de 20%.
O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. Essa cobrança vinha sendo realizada até o ano passado por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que foi contestada no Judiciário pelo varejo. Alegava-se que essa emenda pressupõe a edição de lei complementar para os Estados poderem fazer as cobranças.
Os ministros do STF julgaram o tema no ano passado e deram razão às empresas. Decidiram que os Estados ficariam impedidos de cobrar o imposto a partir de 2022 se, até essa data, não fosse editada uma lei complementar federal.
Essa lei - LC 190 - foi aprovada pelo Congresso no dia 20 de dezembro de 2021, só que o presidente Jair Bolsonaro sancionou apenas em janeiro. Como o ano já tinha virado, instalou-se uma nova discussão: a cobrança poderia ser feita neste ano ou somente em 2023?
Empresas e tributaristas dizem que os Estados deveriam respeitar o princípio da anterioridade anual e, sendo assim, o Difal só poderia ser cobrado em 2023. Os Estados, porém, entendem pela cobrança imediata. Alegam não se tratar de aumento de imposto ou novo tributo. Assim, não haveria a necessidade de cumprir a anterioridade.
Por isso uma nova discussão sobre o mesmo tema em tão pouco tempo. Os ministros julgam três ações diretas de inconstitucionalidade. Uma apresentada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) - ADI 7066 - e duas movidas por Estados (ADIs 7070 e 7078).
Cinco dos onze ministros que integram a Corte haviam proferido votos até a noite de ontem. Existem, por enquanto, três linhas. A mais dura para as empresas consta no voto do relator, o ministro Alexandre de Moraes, que abriu as discussões na Corte. Ele entende pela cobrança já neste ano de 2022, desde a publicação da lei, no mês de janeiro.
O ministro Dias Toffoli foi o segundo a votar e adotou uma posição intermediária. Ele concorda com a cobrança já em 2022, mas diz que os Estados precisam respeitar a “noventena”. Ou seja, teriam de esperar 90 dias, contados a partir da publicação da lei, para iniciar as cobranças. Seria em abril, portanto.
Foi só no terceiro voto que as empresas tiveram um posicionamento favorável. Foi emitido pelo ministro Edson Fachin. Ele diz que deve-se respeitar o princípio da “anterioridade anual”. Significa, portanto, que a cobrança só seria permitida no ano seguinte ao da publicação da lei que regulamentou o imposto. Nesse caso, 2023.
O voto de Fachin é o único dos três, até agora, com adesão de outros ministros - Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. As empresas, portanto, têm três votos a seu favor. “Os contribuintes ganharam fôlego na disputa”, diz Graziele Pereira, do escritório Greco, Canedo e Costa.
Levando em conta as outras linhas de entendimento, serão necessários, no máximo, mais dois votos no mesmo sentido de Fachin para o contribuinte conquistar a maioria e vencer. “Pode ser que sejam necessários menos. Depende do número de linhas e de quantos votos tiver em cada uma delas”, afirma Ariane Guimarães, do escritório Mattos Filho.
Ela chama a atenção que, pela Lei Complementar 190, os Estados deveriam cumprir a anterioridade. A norma cita somente a noventena, mas, segundo a advogada, esse prazo seria complementar à anterioridade anual.
Originalmente, a Constituição previa apenas a regra da anterioridade anual. Só que em várias oportunidades entes da federação deixaram essas deliberações para dezembro porque já a partir do mês seguinte entrariam em vigor. Nesse formato, porém, não se cumpria a regra de dar ao contribuinte o direito de se preparar.
Por isso, diz, foi instituída a noventena. “Reafirma a anterioridade anual e complementa: desde que tenham transcorridos 90 dias da publicação da lei”, frisa. “Resultado negativo seria devastador. Do ponto de vista econômico e institucional. Estamos falando do cumprimento de uma regra da Constituição Federal.”
19/12/2019
Novo código comercial ganha força com governo Bolsonaro
Por Joice Bacelo e Laura Ignacio | Valor
SÃO PAULO - O novo Código Comercial, em discussão há pelo menos cinco anos no Congresso, poderá tramitar com mais rapidez em 2019. A aprovação do Projeto de Lei nº 487 por uma comissão especial do Senado, na semana passada, deixa o texto pronto para ser votado no plenário no ano que vem. A proposta também ganha força por ser considerada “liberal” pelos juristas que elaboraram a versão original — ao reduzir a intervenção do Estado — e estar em linha com a proposta de governo do presidente eleito Jair Bolsonaro (PSL).
O texto aprovado na comissão especial do Senado reúne, em quase mil artigos, questões que vão desde os tipos de sociedades existentes, as formas de contrato, direitos e obrigações, até mudanças na Lei de Recuperação Judicial e Falências.
Fábio Ulhoa Coelho, que fez parte da comissão de juristas que trabalhou no novo código, classifica como a “reliberalização” do direito comercial. Ele diz que com o Código de Defesa do Consumidor, de 1990, e o Código Civil, de 2002, as leis passaram a limitar a liberdade de contratar para proteger as que seriam as partes mais fracas, como consumidores e locatários.
“Hoje, por exemplo, os quóruns de deliberação nas empresas podem ser de mais da metade, três quartos etc. O novo código determinará que as partes definirão os quóruns e, somente se o contrato não prever, valerá mais da metade”, afirma.
Se aprovado pelo plenário, o projeto segue para a Câmara Federal. Em caso de mudanças, retorna para a apreciação do Senado e, se aprovado em definitivo, segue para a sanção presidencial.
A proposta não tem, no entanto, a unanimidade dos setores. Quem é contra argumenta, principalmente, que as empresas já estão adaptadas às leis atuais e uma mudança traria altos e desnecessários gastos. “Quando foi lançado o novo Código Civil, a ideia era que não houvesse mais distinção entre obrigação civil e comercial. Agora, 15 anos depois, querem regredir tudo o que foi feito”, pondera Tatiana Abranches, da Gerência Geral Jurídica da Federação das Indústrias do Rio de Janeiro (Firjan).
O setor é um dos mais críticos ao novo código. Entende que alterações pontuais até poderiam ser feitas a leis existentes, mas se posiciona contrário a uma mudança mais radical. “Uma nova lei sempre gera conflitos, judicialização e nova jurisprudência, que gera insegurança jurídica e afasta investimentos”, diz Cássio Borges, superintendente jurídico da Confederação Nacional da Indústria (CNI).
Borges ainda compara a proposta aprovada no Senado à reforma trabalhista. “Não foi feita uma nova CLT. Foi cirúrgica, dos pontos que geravam gargalo, com o propósito de aumento da capacidade produtiva. Na proposta do Código Comercial, não conseguimos enxergar esse resultado prático.”
Além do projeto agora aprovado em comissão especial do Senado, há outra proposta da Câmara. Mas ambos têm a mesma base, com a colaboração do mesmo grupo de juristas, e demoraram a desenrolar justamente pelas divergências em relação ao texto.
Alguns dispositivos da versão original do projeto que não eram vistos com bons olhos pelo empresariado foram retirados. Entre eles, por exemplo, o que permitia ao Ministério Público pedir a anulação do registro de empresas, em caso de descumprimento de sua função social. Também foram deixadas de fora as questões sobre as sociedades anônimas. E, nesse último substitutivo, quase toda a parte sobre o agronegócio foi alterada.
A comissão atendeu ainda pedidos para incluir situações não previstas, ou alteradas no curso das discussões. Um deles prevê que os micro e pequenos empresários teriam direito à interpretação favorável das cláusulas do contrato firmado com grandes empresas, em caso de ambiguidade ou contradição. Além disso, teriam direito à inversão do ônus da prova, em caso de questão de ordem técnica relativa ao tratamento dado pelo empresário de maior porte.
“Percebemos que o setor empresarial não está mais tão resistente”, pondera o jurista Arnoldo Wald, que também fez parte da comissão do novo código. “A ideia não é tratar com minúcia todas as situações que possam surgir, mas estabelecer os princípios básicos”, acrescenta.
Recuperação judicial
A parte que trata sobre recuperação judicial e falências já não é vista mais com tanta polêmica. “O que está no projeto é melhor do que prevê a proposta de reforma da Lei de Falências [nº 11.101, de 2005] do governo federal [encaminhada em maio]”, compara o advogado Ivo Waisberg, especialista nessa área. “Parece bem mais razoável. É mais pontual, mexe em alguns poucos artigos da lei, e traz algumas alterações que são boas.”
Ele cita a ampliação do rol de empresas que podem pedir recuperação. Hoje só são permitidas as companhias registradas na Junta Comercial. Com a mudança, ele diz, cooperativas também poderão se beneficiar do regime. “O projeto vai numa linha mais realista, de proteção à atividade econômica”, diz o advogado.
Ainda há previsão, por exemplo, para permitir que os empregados de empresas em recuperação sejam pagos em prazos superiores a um ano, nos casos em que o sindicato autorizar. O texto oficializa, ainda, práticas que já vêm sendo aceitas pela Justiça. Entre elas, a que desobriga o devedor de apresentar certidões fiscais como condição para a homologação de plano.
Bancos
Já para instituições financeiras, o melhor seria não haver um novo Código Comercial. Não à toa diversos dispositivos foram retirados do texto aprovado no Senado. Por exemplo, os que definiam os principais contratos bancários de financiamento, ou o que autorizava que, se houvesse antecipação do pagamento, não haveria desconto dos juros.
Segundo o especialista em direito bancário Eduardo Ávila de Castro, do escritório Machado Meyer Advogados, esses conceitos já são regulados pelo Código Civil ou leis específicas, como a nº 10.931, e a comissão do Senado reconheceu isso. “Ou haveria sobreposição entre disposições do código e a legislação em vigor”, diz.
Mas há outros aspectos que poderiam ter sido excluídos e não foram, de acordo com Castro. “Mantiveram dispositivos sobre contratos bancários realizados por meio eletrônico, mas a regulamentação do Banco Central já abrange isso.”
O atual Código Comercial é ainda da época de Dom Pedro II. Foi promulgado em 1850. Com o passar do tempo, partes foram sendo revogadas ou substituídas e hoje o único trecho que ainda vale trata de direito marítimo. As normas que regulam as relações empresariais ficaram em legislações esparsas e no Código Civil.
Texto regulamenta as sociedades uniprofissionais
Por Joice Bacelo | Valor
O projeto do novo Código Comercial (PL nº 487), aprovado em uma comissão especial do Senado na última semana, prevê regulamentar as sociedades de profissão intelectual - hoje conhecidas como uniprofissionais, comuns entre médicos, advogados e arquitetos, por exemplo. O texto, se aprovado, deve provocar efeitos na área tributária, por conta das brigas entre essas categorias e as prefeituras.
Como sociedade simples, o recolhimento do ISS é diferenciado - geralmente uma quantia fixa (estabelecida em tabela) para cada sócio. Os valores costumam ser bem mais baixos do que o cobrado de uma empresa tradicional, em que aplica-se um percentual. Em São Paulo, por exemplo, são 5% sobre os serviços prestados.
As discussões na Justiça ocorrem quando o Fisco interpreta que a sociedade não preenche os requisitos necessários para ser enquadrada como uniprofissional. Nessas situações, a prefeitura desenquadra do regime e costuma aplicar o mesmo percentual usado para a empresa comum. Geralmente a cobrança é referente aos últimos cinco anos e tem ainda acréscimo de juros e multa.
Em São Paulo há uma enxurrada de processos desse tipo na Justiça. Advogados dizem que as discussões ficaram mais acirradas em 2015, quando o município instituiu o Sistema de Declaração das Sociedades Uniprofissionais (D-SUP). A prefeitura passou a desenquadrar as sociedades a partir das informações prestadas pelos contribuintes.
Há casos, por exemplo, de sociedades desenquadradas pelo simples fato de ter o "Ltda" no nome, ou porque são formadas por profissionais de áreas diferentes - como advogados e contadores ou arquitetos e engenheiros e ainda médicos e fisioterapeutas -, ou mesmo porque terceirizaram algum serviço.
"Essa discussão só existe porque falta regulamentação. Hoje o que se tem é só uma classificação fiscal pelo tipo de serviço prestado. É muito subjetivo", diz o advogado Luiz Canedo, do escritório Canedo e Costa Advogados. "Com o novo código não haverá mais interpretação. A prefeitura não vai poder desenquadrar porque a sociedade estará regulada. Não será mais pelo exercício da atividade, mas pelo tipo de sociedade", acrescenta.
O projeto do novo código prevê, por exemplo, que a sociedade deve ter metade de seus membros com habilitação na profissão que constitui o seu objeto - o que dá a atender, segundo advogados, que seria permitido o trabalho de profissionais de áreas afins, o que hoje costuma ser vetado pela Prefeitura de São Paulo.
Pelo texto, haveria possibilidade ainda de existirem as sociedades unipessoais, em que há um único profissional, desde que ele esteja habilitado para tal.
Há um ponto de atenção, no entanto: consta no artigo 301 do projeto de Lei nº 487 que os sócios respondem solidariamente com a sociedade pelos prejuízos que causar a terceiros na prestação dos serviços, independentemente do tipo societário adotado.