A Lei Complementar nº 190, de 05 de janeiro de 2022, alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (“Lei Kandir”), regulamentando a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
A cobrança em questão se refere à diferença da alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual, conhecido como “diferencial de alíquotas” (“DIFAL”) e incluído na legislação por meio da Emenda Constitucional nº 87/2015.
Vale pontuar que o DIFAL foi inicialmente cobrado pelos Estados com base no Convênio ICMS nº 93/2015. No entanto, em 24/02/2021, a exigência foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF (ADI nº 5.469), sob o entendimento de que caberia à lei complementar, dentre outras competências, dispor sobre a exigência do ICMS. O STF modulou os efeitos da sua decisão para preservar o recolhimento do DIFAL até 31/12/2021, razão pela qual houve a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, com vigência a partir de 05/04/2022.
A nova Lei Complementar dispõe que é contribuinte do DIFAL: (i) o estabelecimento do destinatário das mercadorias ou do tomador dos serviços, na hipótese de contribuinte do ICMS; e (ii) o estabelecimento do remetente das mercadorias ou no local em que se verificar o início da prestação dos serviços, na hipótese do destinatário das mercadorias ou tomador dos serviços não for contribuinte do ICMS.
Ademais, a Lei Complementar nº 190/2022 define uma base de cálculo do DIFAL diferenciada quanto às operações ou prestações de serviços destinadas a contribuintes e não contribuintes.
Destacamos que o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) autorizou a exigência do DIFAL por meio do Convênio ICMS nº 236, de 27 de dezembro de 2021, oficializado, portanto, antes da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e publicado em 06/01/2022.
Nesse contexto, em razão da nova relação jurídico-tributária instituída pela Lei Complementar nº 190/2022 e a exigência definida pelo Convênio ICMS nº 236/2021, a primeira questão que se apresenta é a possibilidade de ajuizar medida judicial para garantir a aplicação do princípio da anterioridade anual, de forma que a cobrança do DIFAL somente seria exigível no próximo exercício financeiro (2023) e não em abril de 2022.
Os Tribunais já começaram a apreciar esta questão e, diante disso, recomendamos analisar o interesse no ajuizamento da medida judicial diante da existência de alguns precedentes favoráveis aos contribuintes.
Nossa equipe encontra-se à disposição para prestar os esclarecimentos necessários: tributario@gccadv.com.
Comments