INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA DO ICMS PARA SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA
O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”) é um imposto estadual que incide sobre diversas operações praticadas pelos Contribuintes, incluindo a prestação de serviços de comunicação e o fornecimento de energia elétrica.
Por se tratar de um imposto estadual, cada Estado estabelece sua própria alíquota, respeitados alguns patamares estabelecidos pela Constituição Federal, sendo que na maioria dos Estados a alíquota padrão equivale a 17% (dezessete por cento), e no Estado de São Paulo a alíquota padrão é de 18% (dezoito por cento).
No entanto, para os serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica, os Estados costumam cobrar uma alíquota diferenciada (majorada) em comparação com a alíquota padrão. Via de regra, serviços de comunicação são tributados à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) na maioria dos Estados. Já no que se refere ao fornecimento de energia elétrica, alguns Estados chegam a praticar alíquota de até 32% (trinta e dois por cento) (por exemplo, Estado do Rio de Janeiro).
Recentemente, em 23/11/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS para serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica (Recurso Extraordinário n° 714.139/Santa Catarina, Relator Ministro Marco Aurélio, em recurso interposto pelas Lojas Americanas S/A – Tema 0745i).
No entender do STF, as alíquotas para tais operações deveriam ser equivalentes à alíquota padrão, qual seja, 17% (dezessete por cento), afastada a alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento) aplicada pelo Estado Catarinense, parte recorrida no processo analisado.
O STF aplicou o seguinte entendimento em sede de repercussão geral: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Esta decisão proferida pelo STF representa verdadeiro leading case e deverá ser observada por todas as instâncias judiciais relativamente à aplicação do princípio da seletividade, abrindo precedente favoravelmente aos Contribuintes sujeitos aos efeitos da alíquota majorada do ICMS nos demais Estados da federação.
Em se tratando da cobrança do ICMS majorado para a aquisição de energia elétrica, entendemos que existem oportunidades para todas as empresas que se sujeitam ao regime tributário do Simples Nacional, empresas comerciais que se sujeitam ao regime tributário do lucro presumido ou lucro real, indústrias que não se creditam integralmente do ICMS, pessoas físicas e demais consumidores de energia elétrica.
Já no tocante ao ICMS que incide de forma majorada sobre a prestação de serviços de comunicação, entendemos que a oportunidade, como regra, é mais ampla para todas as empresas em geral, pessoas físicas e demais consumidores de serviços de comunicação.
Oportuno mencionar que o STF está em fase de julgamento da modulação dos efeitos da decisão, ou seja, será definida a delimitação temporal da decisão proferida e a possibilidade de recuperação dos valores indevidamente recolhidos.
Assim, aconselhamos nossos Clientes analisarem eventuais oportunidades de redução da carga tributária com brevidade e recomendamos o ajuizamento de medida judicial para afastar a cobrança majorada do ICMS daqui em diante, bem como pleitear a sua recuperação doa valores já recolhidos.
Nossa equipe encontra-se à disposição para prestar os esclarecimentos necessários: tributario@gccadv.com.
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i “Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.”
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