Na próxima terça-feira – 12/03, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deverá apreciar o Recurso Especial interposto pela União (REsp 2071754), em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4).
No processo em questão, o TRF4 reconheceu, de forma favorável ao Contribuinte, que o momento da tributação do indébito tributário se dá apenas com a efetiva homologação da compensação administrativa – momento em que se considera a disponibilidade da renda a justificar a incidência da tributação (IRPJ/CSLL).
Destaque-se, ainda, que a matéria poderá ser afetada ao rito de repetitivos (com efeitos a todos os contribuintes) para “definir se, na hipótese de indébito tributário reconhecido em sentença, a incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) ocorre no momento do trânsito em julgado da decisão judicial ou na data da homologação da compensação administrativa” (Recurso Especial nº 2.096.095).
A discussão sobre o tema – momento da tributação do indébito tributário - não é recente, ganhando maior magnitude com a Solução de Consulta 308/2023, divulgada em 15/12/2023, pela Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil – COSIT.
No passado, o tema foi objeto da Solução de Consulta COSIT 183, de 07/12/2021, que buscou esclarecer o marco temporal para incidência do IRPJ e da CSLL sobre os créditos reconhecidos a título de indébito tributário, decorrentes de decisão judicial ilíquida (ou seja, que não define o valor a ser restituído/compensado pelo contribuinte).
Na referida solução de consulta a RFB definiu como marco temporal, para tributação de todo o crédito apurado, o envio da primeira declaração de compensação. Assim, à época, a RFB afastou expressamente a possibilidade da incidência do IRPJ e da CSLL quando (a) do trânsito em julgado de decisão judicial ilíquida; (b) do reconhecimento contábil dos créditos; e (c) do pedido de habilitação de crédito no âmbito administrativo.
Ocorre que a posição da RFB, que definiu o marco temporal para tributação do crédito quando do envio da primeira declaração de compensação, acarretou questionamentos por parte de muitos Contribuintes.
Assim, diversos Contribuintes, ao ingressarem com medidas judiciais, conseguiram demonstrar que o momento escolhido pela RFB (envio da primeira declaração de compensação) não representa o efetivo momento do acréscimo patrimonial e disponibilidade econômica/jurídica, para fins de incidência do IRPJ/CSLL.
A situação apenas agravou com o julgamento da chamada “tese do século”, que gerou um grande “passivo” aos cofres públicos.
Nesse cenário, surgiu a Solução de Consulta COSIT 308/2023, por meio da qual a RFB manifesta seu entendimento acerca do tratamento fiscal-tributário a ser aplicado aos casos de repetição de indébito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja:
(a) Incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre o principal do indébito tributário
Os valores de indébito tributário são considerados receitas para fins de inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Por outro lado, por força do disposto no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25, de 24/12/2003 (ainda vigente)[1], os valores de indébito tributário não serão tributados pelo PIS e pela COFINS.
(b) Incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a parcela correspondente a correção monetária
Considerando a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal – Tema 962, não haverá incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores referentes à Taxa SELIC recebidos em razão de indébito tributário, respeitados os limites temporais fixados pela Suprema Corte[2].
Com relação aos PIS e à COFINS, no entanto, restou mantida a posição da RFB exarada na Solução de Consulta COSIT 183/2021, no sentido de que os valores atinentes à correção monetária/ juros incidentes sobre repetição de indébito são tributados pelas referidas contribuições.
(c) O momento da tributação
Ratificando o entendimento exarado na Solução de Consulta COSIT 183/2021, o posicionamento da nova Solução de Consulta COSIT 308/2023 foi no sentido de que “a entrega da primeira Declaração de Compensação (DCOMP) marca o momento em que o contribuinte exterioriza que liquidou o seu crédito e declara o valor integral a ser compensado e, assim, o momento limite em que o indébito já mensurado deve compor a base de cálculo do IRPJ, da CSLL, da Contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins”.
Destaque-se, no entanto, que na hipótese de a escrituração contábil dos valores ser feita antes da transmissão da primeira DCOMP, será no momento da escrituração que os valores deverão ser submetidos à tributação.
Desse modo, esta questão do momento da tributação deverá ainda ser muito debatida nos Tribunais, sendo certo que a sinalização a ser fixada pela 2ª Turma do STJ será importante para os casos futuros.
Nossa equipe fica à disposição para eventuais esclarecimentos: tributário@gccadv.com
[1] Art. 2º. Não há incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o PIS/Pasep sobre os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente.
[2] Tema 962: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário (RE 1063187).
A decisão produz efeitos a partir da data de publicação da ata de julgamento do mérito, em 30/09/2021, ressalvados (a) as ações ajuizadas antes do início do julgamento de mérito (em 17/09/2021); (b) os fatos geradores anteriores a 30/09/2021, em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ e da CSLL.
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