O diferencial de alíquota referente ao ICMS (“DIFAL”) é exigido em operações envolvendo mercadorias destinada a consumidor final e não contribuinte do imposto em outro Estado.
De acordo com a decisão do STF no julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), a cobrança do DIFAL, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a sua cobrança.
Nesse cenário, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em 5 de janeiro de 2022, os questionamentos foram estabelecidos sobre quando se daria o início dos efeitos da nova norma, se em 2022 ou apenas em 2023, em razão da aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual.
A discussão no Supremo Tribunal Federal atualmente ocorre nas ADIs 7066, 7070 e 7078 e, na sessão virtual de 04/11/2022 a 11/11/2022, tivemos uma importante mudança na rota do julgamento.
Segundo o Relator Alexandre de Moraes, em seu voto apresentado na primeira sessão virtual ocorrida em outubro deste ano, o DIFAL do ICMS poderia ser cobrado em 2022, pois a nova legislação não teria instituído ou majorado tributo. O Relator ainda julgou inconstitucional a parte final do artigo 3º da LC nº 190/2022 que expressamente determina a observância à anterioridade nonagesimal.
O Ministro Dias Toffoli, em seu voto, entendeu que deveria ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, de forma que a LC nº 190/2022 produziria efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês após a disponibilização do portal do DIFAL, segundo previsto no artigo 24-A, § 4º, da Lei Complementar nº 87/1996, incluído pela LC nº 190/2022.
Por sua vez, na sessão virtual realizada em novembro, o Ministro Fachin divergiu das duas posições então adotadas para concluir pela necessidade de observância dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual. Em seu voto, o Ministro destacou a jurisprudência do próprio STF no sentido de que qualquer medida que corresponda a instituição e/ou aumento do ônus tributário deve necessariamente observar o princípio da anterioridade do exercício e, portanto, a LC nº 190/2022 produziria efeitos apenas a partir de 01/01/2023.
O Ministro Fachin fundamenta sua posição no respeito à segurança jurídica nas relações jurídico-tributárias e à limitação do poder de tributar e, diante disso, seria legítima a necessidade de observância ao princípio constitucional da anterioridade para abrir uma divergência importante no julgamento da questão do DIFAL do ICMS e renovar as expectativas dos contribuintes.
Com os votos das Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber e dos Ministros Ricardo Lewandowski e André Mendonça os contribuintes já somam 5 (cinco) votos favoráveis à cobrança do DIFAL apenas para 2023.
Os Ministros acompanharam a divergência aberta no voto proferido pelo Ministro Fachin, no sentido de que qualquer medida que corresponda a instituição e/ou aumento do ônus tributário deve necessariamente observar o princípio da anterioridade.
O Ministro Gilmar Mendes pediu vista do processo e suspendeu o julgamento por tempo indeterminado. Ainda não apresentaram seus votos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Luiz Fux.
O cenário ainda está indefinido e os contribuintes terão que aguardar o final do julgamento.
O resultado do julgamento terá diferente impacto entre os contribuintes. Aqueles que discutiram judicialmente e tinham liminares ou realizaram o depósito judicial do valor envolvido estão amparados e aguardam o desfecho; por outro lado, aqueles que tomaram o risco e não realizaram o recolhimento estarão sujeitos à exigência do DIFAL com aplicação de multa e juros SELIC, no caso de um placar final desfavorável aos contribuintes.
Vale lembrar, por fim, que o STF ainda poderá modular os efeitos da decisão a ser proferida de forma a restringir a possibilidade de recuperação dos valores envolvidos para apenas aqueles contribuintes que ajuizaram medida judicial.
Nossa equipe encontra-se à disposição para prestar os esclarecimentos necessários: tributario@gccadv.com.
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